Il concorso pubblico e l’attività istruttoria nella fase cautelare.

febbraio 17, 2014

La questione in esame trae origine dalla inidoneità psicofisica e attitudinale nell’ambito di un concorso pubblico a graduatoria. La decisione del TAR che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal concorrente, consente di evidenziare due ordini di problemi meritevoli di attenzione. In particolare:

1) La possibilità di indagini istruttorie in fase cautelare che non esplicano effetto viziante della decisione finale;

2) l’individuazione dei soggetti controinteressati nei cui confronti disporre la chiamata in giudizio.

Per quanto riguarda il primo motivo, si evidenzia che il giudice amministrativo, che ha disposto in fase di giudizio cautelare l’avvio a visita medica di accertamento dei requisiti  di ammissione, può rinviare il ricorrente, in sede di merito, a nuova visita medica. La valutazione di avvalersi di mezzi istruttori, anche nella fase di giudizio cautelare, è riservata all’apprezzamento di merito del giudice.  Indagini istruttorie che si reputano eccedenti rispetto all’economia del giudizio non esplicano effetto viziante della decisione finale. Prevale in sede di giudizio cautelare l’esigenza di assicurare misure che preservino da pregiudizio le ragioni le ragioni del ricorrente nelle more del giudizio di merito.

In tale fase la deliberazione – osserva il consiglio di Stato con la decisione  nr. 201400729 – non deve necessariamente investire le questioni pregiudiziali di ricevibilità o ammissibilità del ricorso e, tantomeno, in ordine ad esse si forma il giudicato implicito. Resta , quindi, riservata alla definitiva trattazione nel merito della controversia la valutazione dei presupposti e delle condizioni dell’azione. Ogni giudizio al riguardo non è pregiudicato da scelte e statuizioni intervenute nella sede cautelare che, al pari del provvedimento, si caratterizzato per temporaneità e restano assorbite nel giudizio di merito“.

Altro punto che merita attenzione, riguarda la notifica dell’impugnativa ad almeno un controinteressato della graduatoria che può essere chiamato in giudizio (art. 21, comma primo, della legge 1034 del 1971). Più precisamente. Una volta che si cristallizza la posizione dei concorrenti che possono sperare all’assunzione, questi sono individuati come controinteressati che possono ricevere vantaggio per la migliore collocazione in ruolo nell’ipotesi di esclusione del concorrente collocato in una posizione più favorevole alla nomina.

E’ stato, infatti, posto in rilievo che, antecedentemente allo svolgimento della prova concorsuale e prima della formazione della graduatoria, non sono configurabili controinteressati in senso tecnico. In tale fase del procedimento concorsuale non si identificano, infatti, situazioni soggettiva di interesse protetto in posizione antagonista rispetto a chi contesta il provvedimento di esclusione del concorso, che potrebbe essere leso dall’accoglimento del ricorso. Tantomeno esse sono individuabili in atti dell’Amministrazione (cfr sui principi Cons. St., sez. IV, nr 3261 del 12 giugno 2013; nr. 5084 del 24 settembre 2012; nr 3382 del 7 luglio 2008; Sez. VI, nr 348 del 26 gennaio 2009). Se invece, dopo i giudizi valutativi e idoneativi, è intervenuta l’approvazione di una graduatoria dei concorrenti che possono aspirare alla nomina, grava su chi contesta l’esito della prove o l’esclusione del concorso l’onere di notifica ad almeno un controinteressato, in quanto l’esito favorevole del ricorso andrebbe in danno della posizione di vantaggio acquistato da altro concorrente che, per effetto dell’esclusione, viene a trovarsi collocato in posizione potiore.

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